En effet, le cadre normatif applicable aux contrats d’infrastructures publiques provinciaux3 et les modes de réalisation couramment utilisés par les ministères et organismes demeurent peu adaptés à l’environnement collaboratif nécessaire à la réalisation efficace de projets, ou du moins n’offrent pas les leviers nécessaires à la bonne conduite d’une telle relation. Il devient donc nécessaire de réfléchir à des ajustements à apporter sur le plan législatif, réglementaire et contractuel afin de mettre en œuvre une approche plus relationnelle de la passation des marchés publics.
Afin de réaliser un projet d’infrastructure, les organismes publics doivent choisir un mode de réalisation de projet pour assurer la planification, la conception, la construction, le financement, l’exploitation et la maintenance de l’infrastructure. Les modes de réalisation les plus couramment utilisés par les donneurs d’ordres sont l’entreprise générale, la gérance de construction et la conception-construction, avec ou sans financement. L’entreprise générale, souvent appelée le « mode traditionnel », est l’exemple parfait d’une approche contractuelle transactionnelle : ses lacunes comprennent notamment la création de relations conflictuelles qui réduisent la productivité et conduisent à une qualité globale insuffisante4.
L’entreprise générale est souvent, mais pas obligatoirement, utilisée conjointement avec la règle du plus bas soumissionnaire conforme, dont les défaillances ont également été décriées. Tant dans la littérature scientifique que dans les textes d’opinion des architectes et ingénieurs5, ainsi que dans le présent magazine6, ce critère d’adjudication agit comme un frein à l’innovation, nuit à l’obtention de travaux de qualité et encourage les réclamations.
Le mode de réalisation de projet intégrée (RPI)
Cependant, un important changement de paradigme s’est opéré depuis le dépôt du rapport Latham au Royaume-Uni en 1994, qui encourage les comportements, idées et principes relationnels ou collaboratifs7. De nouveaux modes de réalisation ont émergé pour répondre à des projets de plus en plus complexes8 en vue de réduire les coûts des projets, augmenter la productivité et la qualité, réduire les délais de livraison des projets et assurer une meilleure gestion globale des risques9. C’est notamment le cas de la gérance de construction et de la conception-construction, qui admettent différents niveaux de collaboration10. Bien qu’ils progressent vers un idéal collaboratif, ces modes de réalisation demeurent les parents pauvres d’approches plus novatrices telle la réalisation de projet intégrée (RPI).
La RPI est une approche contractuelle qui crée un environnement favorisant la collaboration, l’innovation et la création de valeur, et qui se caractérise par une implication en amont des membres de l’équipe, un partage des risques et des récompenses en fonction des résultats du projet, une gestion de projet conjointe, une réduction ou une exonération de la responsabilité des membres de l’équipe ainsi qu’une validation conjointe des objectifs du projet11.
Bref, il s’agit d’un contrat reposant sur un ensemble de principes tels que la flexibilité et la confiance et permettant d’opérationnaliser la collaboration multidisciplinaire inhérente de l’industrie de la construction, et qui nécessite la contribution en temps opportun de parties prenantes multiples et diversifiées : architectes, ingénieurs, fournisseurs, gestionnaires, entrepreneurs, clients, avocats, financiers, estimateurs et banquiers soutiennent notamment cet effort de création. La RPI favorise à son tour l’intégration du BIM et la participation de fournisseurs clés au moment opportun.
Bien qu’embryonnaire au Québec, la RPI est déjà bien implantée dans d’autres juridictions comme l’Australie et la Nouvelle-Zélande. Une soixantaine de projets ont été réalisés au Canada, et ce, principalement en Ontario et en Alberta12. Un récent rapport de recherche13 s’est penché sur trois projets récents réalisés en RPI. Ces projets ont été livrés dans les délais (et parfois en avance malgré la survenance d’imprévus significatifs) et dans les limites du budget, en plus d’intégrer des éléments à valeur ajoutée financés à même le projet par une bonne gestion des coûts. De plus, tous les cocontractants ont pu bénéficier de l’entièreté de leurs profits, en plus d’une rémunération incitative.
Alors, pourquoi ne pas simplement utiliser la RPI dans les projets provinciaux complexes ? Car oui, contrairement à la croyance populaire, il serait possible de l’utiliser. En effet, la Loi sur les contrats des organismes publics contient une disposition de dérogation, dans son article 25 : le Conseil du trésor peut autoriser un organisme à conclure un contrat selon des conditions différentes que celles prévues par règlement. Cette disposition permet également au gouvernement d’autoriser un organisme à faire de même pour des conditions prévues par la loi même. La nécessité d’obtenir l’approbation du Conseil du trésor, ou du Conseil des ministres, par le biais de la procédure de dérogation, crée cependant un « brouillard normatif » : une incertitude juridique et opérationnelle pour les organismes publics et les soumissionnaires.
Prévisibilité et gestion des attentes
Or, la prévisibilité et la gestion des attentes sont des composantes essentielles d’une saine gouvernance relationnelle, tant envers un cocontractant qu’envers le marché. Les organismes ne peuvent s’appuyer sur des procédures, des lignes directrices ou des manuels normalisés pour superviser de manière adéquate les mécanismes de collaboration essentiels à la mise en œuvre de la RPI, et les soumissionnaires ne sont pas en mesure d’apprécier la latitude des organismes et de planifier l’utilisation de leurs ressources. De plus, l’utilisation de la dérogation, une gestion « à la pièce » des projets, réduit la transparence de l’appareil gouvernemental et crée des délais substantiels et des formalités administratives inutiles.
En matière de prévisibilité et de gestion des attentes du marché, il serait également pertinent d’implanter la communication de feuilles de route présentant les projets à venir auprès des donneurs d’ordres. C’est ce qui se fait actuellement en Ontario14 et en Colombie-Britannique15. Ce modèle vient d’être émulé pour la première fois par la Société québécoise des infrastructures16 et gagnerait à être valorisé chez d’autres donneurs d’ordres. Même son de cloche au sujet des appels d’intérêt et des consultations préliminaires de marché ; ces pratiques, bien établies dans d’autres juridictions, gagneraient à être formalisées et encadrées dans la Loi sur les contrats des organismes publics.
Vient d’abord l’épineuse question des critères d’adjudication. Une étude menée par l’Association des architectes en pratique privée du Québec (AAPPQ)17 en 2019 a révélé que la formule du prix ajusté le plus bas, utilisée pour les contrats mixtes et basée sur le coefficient k, favorise indûment le prix par rapport à la qualité. Les exigences réglementaires limitant le coefficient k à 15 % ont pour effet de dévaloriser la qualité de la conception, les qualifications des soumissionnaires, les stratégies déployées et le comportement collaboratif du personnel clé. Ainsi, les soumissionnaires ne sont pas évalués, ou très peu, sur leur capacité à collaborer et à réaliser des projets BIM ; dans le cas où ils le sont, c’est de manière formelle, c’est-à-dire par la démonstration à la participation à des projets BIM antérieurs.
Or, dans le cas de la RPI et du BIM, ces qualités sont essentielles au développement de la relation et peuvent conduire à une meilleure performance du projet. Un adage veut d’ailleurs que le BIM soit 10 % de technologie et 90 % de sociologie. L’essence même du processus repose sur les qualités coopératives et collaboratives, dont une communication claire, des processus efficaces et un flux de données fluide. Il faudrait donc permettre aux organismes publics de pondérer la qualité de façon beaucoup plus significative, voire utiliser une adjudication basée uniquement sur la qualité. Il serait ainsi possible d’évaluer ces qualités substantiellement, plutôt que formellement, par le biais de scénarios interactifs ou de résolution de problèmes. Des tests psychométriques ont d’ailleurs été utilisés pour évaluer le personnel clé dans le projet du pont de Kingston en Ontario, qui est réalisé en RPI.
Afin de mettre en œuvre une démarche d’approvisionnement fondée sur la qualité et la collaboration, il faudrait intégrer au cadre normatif de nouveaux modes de sollicitation en plusieurs étapes inspirés de la présélection consécutive (rank-and-run) ou le dépôt d’une meilleure offre définitive (best and final offer). Ces processus de création de valeur sont des variantes du dialogue compétitif, notamment utilisé au Royaume-Uni ou dans les processus de sélection pour des contrats en matière de technologies de l’information.
Comportement collaboratif
Dans ce genre de processus multiétapes, l’appel de qualification ainsi que la première étape de l’appel de propositions permettraient aux organismes publics d’évaluer les qualités les plus objectives, telles que l’expérience et les projets similaires réalisés, et les qualités subjectives par des entrevues et des scénarios de résolution de problèmes en temps réel portant sur le BIM et la RPI afin que les parties démontrent leur comportement collaboratif. Les parties doivent également s’engager à cette étape quant à leur marge de profit et aux frais généraux et administratifs attendus. Ensuite, les parties ayant obtenu la meilleure note participent à des ateliers de négociation de contrat multipartite, qui traitent tant du codéveloppement des exigences techniques que des questions financières. Cela donne l’occasion d’instaurer un « Big Room » de projet alors que le contrat final n’est toujours pas signé.
De plus, étant donné que le BIM et la RPI encouragent la participation en amont d’un large éventail de parties prenantes, des fournisseurs et des fabricants pourraient être préqualifiés en répondant à un questionnaire standardisé qui évalueraient leur capacité et leur maturité BIM, tout en évaluant également des traits plus souples tels que les attributs comportementaux et la propension à collaborer. Leur présence et leur participation au processus d’appel de propositions permettraient d’obtenir une meilleure conception et de favoriser l’intégration de la préfabrication en faisant participer les manufacturiers en amont du projet. Les estimations seraient plus raffinées, ce qui aiderait à atteindre un coût cible représentant un juste prix pour les deux parties, une approche qui diffère d’un prix final et forfaitaire dans les modes plus traditionnels.
Le coût cible
Le coût cible est développé au cours de la dernière étape du processus en utilisant une approche d’estimation et de comptabilité à livre ouvert pour favoriser la confiance et la transparence entre les parties. Il comprend habituellement tous les frais remboursables, qui ne sont pas à risque pour les parties, ainsi que les profits et les frais généraux – qui, eux, sont à risque. Lorsque les coûts finaux du projet sont inférieurs au coût cible, les parties bénéficient d’une rémunération incitative, et il serait également possible pour l’organisme public de réinvestir sa part dans le projet pour des éléments à valeur ajoutée.
Le corollaire du partage des bénéfices est le partage des risques. Lorsque les coûts finaux sont au-delà du projet, les risques sont partagés entre les parties. Bref, les risques des parties privées sont généralement beaucoup moins importants que dans un mode conception-construction, par exemple. Au cours du processus de sélection, le marché déploie des ressources humaines et financières importantes pour développer ses propositions. Bien que l’utilisation d’un processus de présélection consécutive ou de dépôt d’une meilleure offre définitive devrait aider à mitiger certaines de ces pertes étant donné que les firmes « perdantes » sont libérées plus rapidement du processus, la compensation prévue par règlement pour la participation à l’appel de propositions est insuffisante pour indemniser de façon appropriée les firmes pour leur travail et la propriété intellectuelle qu’elles cèdent à un organisme public. Cette compensation devrait être revue significativement à la hausse. De même, afin de s’assurer d’une relation saine à long terme avec le marché, les organismes adjudicateurs devraient formaliser des pratiques de conférences ou d’entretiens post-adjudication dans une démarche d’amélioration continue. Ainsi, lors de ces rencontres, les firmes pourraient faire un exercice d’introspection et améliorer leur candidature pour des projets subséquents, alors que l’organisme public pourrait raffiner ses procédures pour les prochains appels d’offres.
Risques et performance
L’utilisation de la RPI est également l’un des meilleurs moyens de gérer les risques de façon optimale, notamment grâce au coût cible. Ainsi, les risques sont partagés par les parties contractantes et les objectifs collectifs priment sur les objectifs individuels. En outre, la RPI implique la renonciation ou la limitation des réclamations contre les autres parties pour garantir la mise en œuvre d’une culture sans blâmes. Ces renonciations ou limitations doivent être incluses dans les futurs contrats pour bénéficier pleinement des avantages attendus de la RPI et du BIM. L’assurance de projet intégré (integrated project insurance18) pourrait également être considérée comme une solution contractuelle à explorer par les organismes publics pour intégrer davantage les équipes.
Finalement, la fin de la réalisation d’un projet peut mener l’organisme public à évaluer la performance d’une firme. Or, uniquement unilatérale, cette évaluation ne peut servir qu’à relever un rendement insatisfaisant. Dans le cadre d’un contrat collaboratif, il serait pertinent de formaliser un processus d’évaluation multilatéral qui souligne un rendement satisfaisant ou excellent, ce qui pourrait ultimement mener à la prise en compte de la réputation, ou de la performance passée, de firmes dans des appels d’offres subséquents. Car les approches relationnelles ne sont pas que ponctuelles : elles s’inscrivent dans un continuum. Encouragez l’expression de doléances ou, au contraire, l’appréciation de certains éléments permet de jeter les bases d’un dialogue servant à l’amélioration continue des pratiques.
En conclusion, certaines démarches ont récemment été entreprises par le gouvernement québécois en vue de favoriser la qualité, notamment par l’achat local, la valorisation de la durabilité et l’inscription de la notion de meilleure valeur dans l’intérêt public à l’article 2 de la Loi sur les contrats des organismes publics. Mais les impacts concrets de ces changements restent à voir. La révision des tarifs d’honoraires des professionnels est également une étape vers la reconnaissance de l’importance des premières phases du projet sur la performance des infrastructures publiques. De plus, la Société québécoise des infrastructures a récemment mis en œuvre le mode de conception-construction progressif19, qui reprend certains principes relationnels présentés dans le présent article sans toutefois mener ultimement à la signature d’un contrat de RPI. Alors que la RPI gagne de la traction dans des projets en Colombie-Britannique et en Ontario avec le projet Union Station, il est grand temps que le Québec emboîte le pas et procède aux ajustements nécessaires à ses processus d’appel d’offres. Il faudra également que les organismes publics obtiennent du soutien de leur haute direction et gèrent adéquatement le changement de culture organisationnelle nécessaire afin de véritablement instaurer une approche relationnelle.
Notes
1 BELLEY, Jean-Guy. « La théorie générale des contrats. Pour sortir du dogmatisme », Les Cahiers de droit, 1985, vol. 26, no 4, p. 1045-1058.
2 MACNEIL, Ian R. « The many futures of contracts », S. Cal. L. Rev., 1973, vol. 47, p. 691.
3 Pour le bénéfice du présent article, il s’agit de la Loi sur les contrats des organismes publics, du Règlement sur certains contrats de services des organismes publics et du Règlement sur les contrats de travaux de construction des organismes publics.
4 LICHTIG, William A. « The integrated agreement for lean project delivery », Constr. Law., 2006, vol. 26, p. 25
7 LATHAM, S.M. Constructing the Team, HMSO: London, UK, 1994.
8 Engebø, Atle, Ole Jonny Klakegg, Jardar Lohne , Rolf André Bohne , Håkon Fyhn et Ola Lædre. « High-performance building projects: how to build trust in the team », Architectural Engineering and Design Management, DOI: 10.1080/17452007.2020.1811078, 2020.
9 TURNER, J.R. et R. MÜLLER. « On the Nature of the Project as a Temporary Organization », International Journal of Project Management, 21, 1-8, 2003. http://dx.doi.org/10.1016/S0263-7863(02)00020-0 ;TURNER, J. Rodney et Ralf MÜLLER. « Communication and co-operation on projects between the project owner as principal and the project manager as agent », European management journal, 22.3 (2004): 327-336, 2004 ; AZHAR, Salman. « Building information modeling (BIM). Trends, benefits, risks, and challenges for the AEC industry », Leadership and management in engineering, 2011, vol. 11, no 3, p. 241-252.
10 Cheung, Sai On, Kenneth T. W. Yiu et Pui Shan Chim. « How Relational are Construction Contracts », Journal of Professional Issues in Engineering Education and Practice, 132 : 48–56, 2006 ; JOBIDON, Gabriel, Pierre LEMIEUX et Robert BEAUREGARD. « Comparison of Quebec’s project delivery methods: relational contract law and differences in contractual language », Laws, 2019, vol. 8, no 2, p. 9.
